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非法途径购买外汇是否构成非法经营罪?

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齐某因取得中国香港永久居住权,打算在中国香港买房居住。因需要大量美元或者港币支付购房款,齐某通过同学联系上了非法买卖外汇人员沈某某。2018年7月至12月,齐某使用多个银行账户共转账22753000元人民币通过沈某某到李某某、吴某某等人处非法兑换美元,并通过本人户名的中国建设银行(亚洲)、东亚银行账户接收非法兑换的美元。齐某后使用该兑换的美元在中华人民共和国香港特别行政区香港岛押利洲径8号南区左岸购买房产。

齐某因上述行为涉嫌非法经营罪,于2019年8月被资兴市公安局刑事拘留,于2019年9月30日被取保候审。2020年5月25日,资兴市公安局侦查终结,向资兴市人民检察院移送审查起诉。

法院判决

法院判决:本案被告人齐某长期在香港生活,为满足家庭的购房需求而从他人处购入外汇,其购买外汇的资金来源合法,系其合法工作所得,其购入外汇的实际用途正当合法,系用于在香港买房。整个购汇过程中,齐某没有非法营利的目的,不存在非法经营行为,其行为不构成倒买倒卖外汇或变相买卖外汇,且社会危害性极小,依法可免予刑事处罚。 

资兴市人民检察院作出不起诉决定书,决定对齐某不起诉。

非法途径购买外汇是否构成非法经营罪?

法律观点

私自通过非法途径购买外汇的行为要构成非法经营罪,要求行为人以营利为目的,而本案齐某没有以营利为目的。根据上述规定可知,构成非法经营罪首先应当具备非法经营的行为。而经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为,即通过这种行为本身来获取经济利益。行为人是在“营利目的”的驱使下而进行市场交易活动的,“营利目的”是经营行为的内在要求,是经营行为不可或缺的一部分,可以说没有“营利目的”就没有经营行为。从法律规定的角度来看,“营利目的”是一种非法定的目的犯,这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。

对于不以营利为目的,单纯通过非法渠道购汇的行为,系违反《中华人民共和国外汇管理条例》或《个人外汇管理办法》等外汇管理规定的行政违法行为,应当依据《外汇管理条例》给予行政管理处罚,而无须追究行为人的刑事责任。

法律法规

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法买卖外汇司法解释》”)第二条规定:“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条明确规定了违反外汇管理规定的行为应承担的行政责任:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。