案例要旨

互殴中的反击行为是基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分，因此基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。

基本案情

2015年8月31日凌晨2时许，被告人周某的朋友孙某（女）与高某在电话中发生口角。孙某让周某、王某、“小月”陪同其一起到某烧烤店附近找高某。此时高某与被害人沃某（男，16岁）、被害人邓某（男，19岁）吃完饭也在烧烤店附近。沃某得知孙某要来就事先准备了两根铁制棒球棍，与邓某、高某在烧烤店附近等候。孙某、周某、王某、“小月”到达后，王某与高某认识，王某上前搭话时沃某先拿棒球棍上前殴打王某，邓某见状上前帮忙。周某见王某被打也上前与沃某、邓某厮打在一起。在厮打过程中，沃某、邓某用棒球棍殴打周某，周某用随身携带的卡簧刀将二人扎伤。经鉴定：沃某腰背部锐器创，评定为重伤二级，伤残七级。

被告人周某于2015年10月29日主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。

另查明，被告人周某就民事赔偿部分已与沃某及其父母达成调解协议，赔偿了沃某及其父母的经济损失人民币20万元，沃某及其父母表示谅解周某的行为，希望法院对其从轻处罚。

本案经齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院判决：被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。判决后，被告人周某未上诉。

律师说法

正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。

正当防卫需要同时具备以下五个条件：一是起因条件：存在现实的不法侵害，即客观上真实存在不法侵害行为，且该当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。二是时机条件：不法侵害必须正在进行，即具有紧迫性，不法侵害已经发生并且尚未结束。三是主观条件：防卫意识，包括防卫认识与防卫意志，即防卫人要认识到不法侵害正在进行，同时防卫人是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。四是对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。五是限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害，否则就构成防卫过当。

互殴，即互相斗殴，是指斗殴双方都具有殴打、伤害对方的故意，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为。

在互殴的情况下，必将存在一方先动手与一方后动手的问题，先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为，这与正当防卫中以对他方的殴打行为进行防卫是相似的，这也是互殴行为与正当防卫行为易混淆之处。

从正当防卫与互殴的概念来看，正当防卫是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的防卫行为；互殴是双方都具有殴打、伤害对方的故意，在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，因此二者在行动意识方面存在不同。正当防卫行为具有防卫意图，即具有防卫认识和防卫目的，行为人存在对不法侵害行为的认识和对不法侵害者的认识，具有被动性和防卫性，在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人被动采取措施，目的是制止不法侵害，保护合法权益。而互殴双方在打斗过程中主观上都具有侵害对方的故意，不是单方遭到不法侵害，而是双方都有互相侵害对方的犯罪意图，具有主动性和不法侵害性，主动采取措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。因此相比之下，互殴中的反击行为是基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分，谁先动手谁后动手都不重要，因此基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

本案中，沃某先拿棒球棍上前殴打王某，邓某见状上前帮忙，被告人周某见王某被打也上前与沃某、邓某厮打在一起，可见斗殴的双方都具有殴打、伤害对方的故意，在此意图支配下都在积极的实施侵害对方的行为，应认定此时双方是互殴行为。在厮打过程中，沃某、邓某用棒球棍殴打周某，周某用随身携带的卡簧刀将二人扎伤，周某是在互殴的情形下将沃某、邓某扎伤的，是基于事先产生与沃某、邓某斗殴意图的情况下实施的反击行为，此时周某在主观上有加害对方的故意，是积极追求伤害结果的发生，具有主观性和不法侵害性，因此被告人周某将沃某、邓某扎伤的行为不能认定是正当防卫行为，而是互殴中的反击行为，这种在互殴中实施的反击行为不能构成正当防卫。

法律法规

《中华人民共和国刑法》第二百三十四条：  故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国刑法》第二十条：  为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

内容来源：（2016）黑0206刑初87号