案例要旨

组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现形式上具有重合性，行为人虽然没有从人身自由上对卖淫人员实施严格的控制行为，但却通过多种手段对卖淫人员的卖淫活动实施严格的管理，该行为符合组织卖淫罪的构罪特征。

基本案情

1.2011年8月份至2013年6月份期间，被告人陈某租用余小华位于宿松县某某镇人民西路某某号房屋，以经营“xx茶座”为名，先后组织卖淫女田某某、桂某某、陈某某等人在“xx茶座”从事卖淫活动。陈某以规定卖淫女的上班时间下午一点到第二天凌晨二点；每次接客时间不超过三十分钟，时间到了陈某发信息通知卖淫女，时间超长了要另加收费；为了安全不允许卖淫女外出提供性服务；为保证经营的“xx茶座”内有卖淫女卖淫活动，叫未采取上环避孕措施的卖淫女相互调整月经期等方式对上述人员进行管理。并规定平时每次收取嫖资150元、春节期间每次收取嫖资200元，陈某对卖淫活动所得款项按固定的比例收取提成，从中非法获利。


2.2013年6月份至2015年5月12日期间，被告人陈某在宿松县某某镇某某休闲宾馆内，先后组织卖淫女田某某、桂某某、陈某某、王某某等人从事卖淫活动。陈某以规定卖淫女的上班时间下午一点到第二天凌晨二点；每次接客时间不超过三十分钟，时间到了陈某发信息通知卖淫女，时间超长了要另加收费；为了安全不允许卖淫女外出提供性服务；为保证宾馆内有卖淫女卖淫活动，叫未采取上环避孕措施的卖淫女相互调整月经期等方式对上述人员进行管理。并规定平时每次收取嫖资200元、春节期间每次收取嫖资300元，陈某对卖淫活动所得款项按固定的比例收取提成，从中非法获利。

2015年5月12日，宿松县公安局民警在宿松县某某镇某某休闲宾馆检查时，发现卖淫女王某某正在从事卖淫活动。被告人陈某被宿松县公安局民警当场抓获。

安徽省宿松县人民法院于2015年12月30日作出刑事判决：一、被告人陈某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、公安机关冻结在案的被告人陈某违法所得人民币117584.59元，予以没收，上缴国库。被告人陈某供犯罪所用的oppo手机一部、监控电脑主机硬盘一部，予以没收。宣判后，陈某向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉。安庆市中级人民法院于2016年4月2814日以同样的事实作出刑事判决，撤销一审刑事判决第二项，改判依法追缴上诉人陈某的违法所得，公安机关扣押的陈某oppo手机一部、监控电脑主机硬盘一个，予以没收。对其他判项予以维持。

律师说法

卖淫嫖娼行为毒化社会风气，使个人生活腐化，家庭感情遭受破坏，是公认的伤风败俗的行为。世界范围内，虽有个别国家或地区确立了卖淫合法化，但我国法律明令禁止卖淫嫖娼行为，违者将会受到行政处罚。组织、引诱、容留、介绍卖淫行为是对社会主义社会风尚的侵害，是我国严厉打击的违法犯罪行为。

考察我国法律对禁止卖淫嫖娼行为的刑法规制，我国1979年《刑法》并没有规定组织卖淫罪，而只是规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。在1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，规定了组织他人卖淫罪和协助组织他人卖淫罪。1997年修订的《刑法》对1979年《刑法》以及相关单行刑法的内容进行修正，在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中规定了此类犯罪，其中第358条规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。除了该条规定外，刑法还规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等犯罪。从刑法规定可见，组织卖淫罪比容留卖淫罪的社会危害性更大，只有正确区别组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限才能准确适用法律。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的犯罪客体都是良好的社会主义社会风尚，但组织卖淫罪的行为人在组织他人卖淫的行为中可能采用强迫等手段而触犯组织卖淫罪名的同时，还有可能触犯强迫卖淫罪等罪名。因此，在实践中组织卖淫罪的客体还包括他人的人身自由权利。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的犯罪客体都是一般主体，即仅限于自然人，不包括单位。

根据最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》），所谓组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段纠集、控制多人从事卖淫的行为。容留卖淫罪在客观方面变现为容留他人卖淫，即提供场所或者便利条件容纳、收留他人卖淫的行为。

控制多人从事卖淫是组织卖淫罪的本质特征，也是组织卖淫罪与容留卖淫罪的主要区别。“控制”包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制。限制卖淫人员人身自由，限制或者禁止卖淫人员与外界进行联系，扣押证件、扣留行李、财物等卖淫人员物品，使得卖淫人员不得不持续卖淫的，属于对卖淫人员的控制。对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派、卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权的，属于对卖淫活动的控制。


组织他人卖淫的行为，其内涵包括组织、策划、指挥他人卖淫的行为。其中，组织是指通过各种手段发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫人员有机地集中起来，通过对卖淫人员的控制，将卖淫人员的卖淫活动按照一定的模式运作起来。策划是指为组织卖淫活动拟定具体的实施方案，具体表现为如何将卖淫人员集中起来，选择布置卖淫场所，确定卖淫的时间、次数，收费等实施方案。指挥是指在实施组织他人卖淫的行为中其领导、核心作用的行为，一般表现为组织卖淫集团中主犯的行为。组织卖淫罪的犯罪手段包含了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，其中容留是指容纳、收留自愿卖淫人员参见有组织的卖淫活动。


容留卖淫罪则是指提供场所或者便利条件容纳、收留他人卖淫的行为。组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现上具有重合性，均为卖淫人员的卖淫活动提供了场所或者其他便利条件，保证并促使卖淫活动的顺利进行。二者的区别在于，容留卖淫罪的中容留仅仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施。尽管实践中，提供场所或便利条件的协助者会向卖淫或嫖娼人员索取一定的经济回报，但其本质上对卖淫嫖娼活动并未进行任何的干预，特别是对卖淫人员没有进行组织行为。如卖淫人员要求在某旅馆从事卖淫活动，旅馆经营者表示同意并要求卖淫人员按卖淫次数支付一定数额费用的行为是容留卖淫罪的容留行为。而数名卖淫人员要求在某旅馆从事卖淫活动，旅馆经营者表示同意，但要求卖淫人员服从其安排，按其要求的时间、价格或次数等条件进行卖淫的行为则是组织卖淫罪中的容留行为。简而言之，是否构成组织卖淫罪中的容留手段主要应分析认定提供场所或便利条件者是否对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果。

从犯罪表现形式上看，组织卖淫罪的表现形式一般有两种，一种是设置相对固定的卖淫场所控制他人在该场所从事卖淫活动，或者建立有效的卖淫组织后通过调遣、指挥卖淫人员到分散、不固定的场所从事卖淫活动；另一种是专门为其他卖淫组织或组织卖淫人员提供卖淫人员的行为。该情况是随着组织卖淫活动的猖獗，一些组织卖淫集团进行分工而形成的。表面上看，组织者虽不直接参与组织卖淫活动，但其行为已经成为其他卖淫集团组织卖淫活动的一个重要组成部分，甚至可以说是先决行为，其性质完全符合组织卖淫的行为特征，对组织者不应仅认定为组织卖淫罪的共犯或者未遂犯。

容留卖淫罪在实践中同样有两种表现形式，一种是允许卖淫人员在其住房或营业场所（含汽车）内从事卖淫活动。常见的是旅馆业、餐饮业、文化娱乐业的经营者明知卖淫人员在其经营场所内从事卖淫而予以收留或提供便利；另一种则是行为人设立专门的场所提供给卖淫人员从事卖淫活动。常见的是行为人以开办按摩店、足浴店等名义收留卖淫人员在店内从事卖淫活动。

由上可见，组织卖淫罪与容留卖淫罪都以在固定场所实施组织或容留卖淫活动为常态，实践中认定行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪的问题有一定的难度，根据前面的分析可以看出，认定的关键是要把握理解组织卖淫罪是一种组织行为，行为人的主观上具有控制他人从事卖淫活动的特征。换言之，在表现上区别组织卖淫与容留卖淫需要厘清行为人与卖淫人员之间的关系。容留卖淫罪中行为人与卖淫人员一般不存在任何的管理与被管理的关系。尽管现实中容留人员会向卖淫人员要求的一定的经济回报，按次收取费用或者按卖淫所得比例收取费用则在所不问，但容留人员并不过问卖淫人员是否自愿从事卖淫，不参与卖淫价格的商定，不强制要求卖淫人员必须在其场所内从事卖淫，在卖淫人员不愿继续从事卖淫活动时不加以强制干涉，即收留人员对卖淫活动所起的作用是次要的，对卖淫人员而言是为其提供一种协助性活动。组织卖淫罪的组织者与卖淫人员之间的关系是严密的组织（控制）与被组织（控制）的关系。虽然在组织形成之初，不要求组织者以强迫手段将卖淫人员组织、集中起来，但一旦卖淫人员主动或被动加入卖淫组织中后，卖淫人员的卖淫活动要服从组织者的统一管理。一般地，被组织的卖淫人员无需主动进行卖淫，而是由组织者接触嫖娼人员后，根据嫖娼人员的选定或组织者的统筹安排后确定卖淫人员中具体进行卖淫的人员。卖淫的定价由组织者确定，卖淫所得由组织者统一收取支配。特殊情况下，卖淫人员可以自愿加入或者离开卖淫组织，但其在参加组织后进行卖淫活动期间需服从组织者的管理。

具体到本案，2011年8月份至2015年5月12日期间，陈某先后在其经营的“xx茶座”和“xx休闲宾馆”内，收纳多名卖淫人员从事卖淫活动，并为卖淫人员提供免费食宿，陈某虽然没有从人身自由上对卖淫人员实施严格的控制行为，但却通过提供固定卖淫场所、规定卖淫人员的上班时间和地点、规定接客时间和嫖资标准、规定卖淫收入的提成比例、调整部分卖淫人员的经期等手段对多名卖淫人员的卖淫活动实施严格的管理行为，即卖淫人员没有选择的自由，只能在陈某提供的经营场所内从事卖淫活动，且要按照规定的上班时间、统一的收费标准和收入分配比例，不得拒接嫖客，在从事卖淫活动期间需服从陈某的管理。而容留卖淫中卖淫人员是自由的，表现在来去自由和选择自由，即卖淫人员有是否接受容留者提供场所的自由和有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项，即行为人一般不直接干预卖淫活动的具体实施。由上述分析可以看出，陈某对卖淫人员具有管理、控制等组织行为，依法应定性为组织卖淫罪。

法律法规

《中华人民共和国刑法》第三百五十八条：  组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。


《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款：  引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。



内容来源：（2016）皖08刑终36号