01  案件回放

周甲户与周乙户东西相邻。2017年2月，周甲向某镇政府提交《履行职责申请》，请求某镇政府重新丈量土地，恢复1997年农村二轮承包周甲责任田西边原有的2尺5寸的人行道路，拆除公共道路上的一切违章违建。因某镇政府未履行查处职责，周甲于2017年诉至江苏省如东县人民法院，该院认为，周甲履职申请所涉围墙不属于某镇政府应当予以查处的情形，遂于2017年11月29日判决驳回周甲的诉讼请求。周甲不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院，该院认为，案涉围墙属于构筑物，某镇政府未正确履行职责，遂于2018年4月13日判决撤销一审判决，责令某镇政府对周甲的申请事项予以调查处理。

2018年6月13日，某镇政府作出《关于对周甲申请事项的调查处理报告》，认为某镇政府会同城建、土管等部门，对周甲投诉的周乙护土墙、宅基地等问题进行了多次查勘、讨论，查明护土墙位于周乙住宅地东侧，2005年周乙为防止水土流失，其在住宅地东侧砌了1米左右的护土墙，为保障护土墙安全，周乙又在护土墙东侧加了常规支撑点，以防倒塌。因周甲出行路在东边，周乙所砌护土墙对周甲及其他村民的正常生产生活没有影响，且护土墙在农村确实存在。

另查明，周甲与周乙曾因排除妨碍纠纷诉至江苏省海安市人民法院，2016年1月8日，该院判决驳回周甲的诉讼请求。周甲不服，提起上诉。2016年6月13日，江苏省南通市中级人民法院判决认定：周乙于2005年左右在其与周甲之间的集体共用土地上建造围墙，多年来，周甲户一直自东边出行，如其认为通过周乙门前道路通行更为便利，应当与周乙户友好协商解决，现有证据亦不足以认定对周乙建造的围墙有排除妨害的现实必要性。故驳回上诉，维持原判。周甲仍不服，提起申诉，江苏省高级人民法院经审理依法作出驳回申诉通知书。


江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理判决：驳回周甲的诉讼请求。周甲不服，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理作出如下判决：驳回上诉，维持原判。

02  京尹律师论法

土地作为农业生产的基本要素，不仅是农民最基本的生产生活资料，也是农村最主要的可利用资源。长期以来，农村违法占地建设建、构筑物是导致土地“非农化”“非粮化”的重要原因。严守耕地红线、切实保护耕地资源是审理涉农村违法建设行政案件的基本原则。但是，农村违法建设原因纷繁复杂，不仅涉及法律问题，还涉及事实问题以及历史遗留问题。因此，针对农村违建行为不能“一刀切”，而应当根据具体情况，因时、因地制宜，分类处置违法建设。

1.农村违法建设行为的主要成因及表现

农村违法建设主要表现在以下几个方面：一是农村居民未批先建、少批多建建、构筑物。有的村民基于人口增加、改善居住条件等需要，在审批面积基础上，不断以翻建、改建住房的方式，扩大住宅占地范围，或者为了方便生产需要，未经批准在耕地内建设挡土墙、仓库、厕所等构筑物。二是土地流转导致土地性质“非农化”。随着农村剩余劳动力向城市转移，承包土地闲置，部分农民把本应耕种的土地租给他人开办企业、工厂。三是部分休闲农庄、农家乐在实际经营过程中，违背不改变土地性质的承诺，建设永久性建筑，硬化土地、破坏耕作层，形成所谓的“大棚房”问题。

2.农村违法建设中的当事人权益保护

查处农村违法建设旨在保护土地资源，但并不意味着违法行为人的权利一概不予保护。在切实保护耕地的前提下，要严格甄别并保护当事人可能存在的正当财产权益和程序权利，不能因为当事人实施了违法建设行为，就将其合理诉求拒之门外。一是违法建筑的合法原材料应予保护。违法建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于当事人的合法财产，如果行政机关采用不合理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿责任。二是不得剥夺正当程序性权利。在查处违法建设案件的过程中，行政机关应保障当事人陈述、申辩以及要求听证等权利。作出限期拆除的处罚决定时，应当根据建筑物的性质给予当事人合理的拆除期限，以便当事人最大程度地减少可用建材的损失，充分腾空屋内财产。三是征地拆迁中的合理补偿。在征地拆迁过程中，拆迁人对于违法建设的建筑物、构筑物并非一概不予补偿，而是通常按建材回购价、对附属设施给予一定补偿。法院应当区分日常行政管理过程中的违法建设查处与拆迁过程中的违法建设查处，根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，基于当事人合理的行政补偿或者行政赔偿。

3.对查处农村违法建设中行政自由裁量权的审查

行政诉讼以合法性审查为原则，但机械式的合法性审查不能满足实践需求，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定了“明显不当的”行政行为属于可撤销行为。这是一种适度的合理性审查，是对合法性审查的有益补充。虽然在违法建设的查处中，严格执法可避免选择性执法、执法不统一的情况出现，但是也可能导致执法“一刀切”的局面。对于一些争议较大、存在历史原因的农村违法建设，还是应当根据个案的具体情况判断是否“严重影响规划”，因地制宜、因时制宜、分类处置违法建设。行政自由裁量权遵循的依法原则、程序正当原则以及比例原则，都旨在追寻一种符合社会道德和客观规律的、多数社会成员认同的合理性。因此，如行政机关对形式上是违法建设的行为不予查处时，应当符合自由裁量的目的。

实践中，农村违法建筑成因较多，有的是家庭人口增加，但基层组织已不再批准建房，有的是规划不合理，需要相应建、构筑物满足生产生活需要。在此情况下，应当从有利生产、方便生活且不影响周边环境、邻居等角度出发，综合施策、客观看待，消解法律的稳定性与现实的多样性之间的紧张关系。如本案中，某镇政府认定案涉挡土墙对周甲及其他村民的正常生产生活没有影响，这一结论与生效民事判决及法院至现场查看的情况相符，体现了尊重历史、面对现实的原则。

03  京尹律师提醒

如果遇到类似的问题，一定要及时咨询专业律师，依法维权，避免因错过期限而付出更大的成本。

（内容来源：中国法院2022年度案例：行政纠纷）