1.在协助政府从事土地征收等行政管理工作时，村民委员会等基层自治组织成员并不当然成为渎职罪的适格主体，是否构成渎职犯罪，应从职权来源、组织形式和工作性质三个必备要素进行实质判断，审查是否“受国家机关委托 ”，且“在代表国家机关行使职权的组织中从事公务”。

2.支持抗诉意见书改变起诉指控罪名和抗诉意见范围，有违程序公正原则，有损当事人实体权利，不应获得支持。

3.“帮助他人占有型”贪污犯罪的成立，应以国家工作人员具有非法占有目的并按照其意愿将财物转至他人为前提，即“他人的占有”能够在价值上评价为特定身份人员的占有，否则不应认定。

基本案情

辽宁省沈阳市某区人民检察院指控：被告人肇某犯滥用职权罪、贪污罪，被告人金某犯滥用职权罪。被告人肇某及其辩护人辩称：肇某不具有国家机关工作人员的主体身份，也不享有相应职权；其仅以集体经济组织代表身份参与拆迁，而非受到政府指派，不构成滥用职权罪。被告人金某及其辩护人辩称：金某滥用职权的情节轻微，且具有自首情节，并积极协助挽回国家损失，请求对其适用缓刑。

法院经审理查明：被告人肇某原系沈阳市某旅游开发区某街道某村村主任，被告人金某系开发区拆迁办工作人员。2011年5月，某旅游开发区启动某公路改造项目，被告人肇某作为村主任协助拆迁办工作，负责确认被拆迁人是否具有某村户籍和房屋，出具“宅基地使用认定单”及相关证明，其明知谷某等4户不符合拆迁条件，仍购买4户户口，并利用职权出具相关证明后上报，骗领国家拆迁补偿款共计102万余元。

被告人金某受政府委派担任某村拆迁现场第二小组负责人，负责实地测量、制作补偿明细表及相关审批工作。其在审批肇某上报的王某等10户（包括肇某所购户口中的3户）拆迁手续时，明知不符合拆迁条件，仍出具虚假补偿汇总表等材料，致使共计219万余元的拆迁补偿款被骗领。

辽宁省沈阳市某区人民法院于2019年3月8日作出（2018）辽0112刑初 4X号刑事判决：一、被告人肇某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人金某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、依法追缴被告人肇某违法所得人民币1025810元，已追缴人民币 380500元（余款人民币645300元继续追缴）。

宣判后，宁辽省沈阳市某区人民检察院提出抗诉。辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年9月19日作出 （2019）辽01刑终31X号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：1.关于抗诉机关及支持抗诉机关所提涉王某等7户事实中，肇某具有渎职罪主体身份的抗诉意见。肇某作为村基层组织人员在协助人民政府从事特定行政管理公务时，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依法从事公务的人员”，但“协助人民政府”并不能直接等同于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》 （以下简称《渎职罪立法解释》）规定的第二类人员，认定村基层组织人员属于后者，应具备一定的任职形式且以受委托行使职权的组织的名义开展公务活 动为必要条件。本案中，相关书证显示，受委托行使房屋征收补偿职权的组织为某街道办事处拆迁工作组，而非某村村委会；肇某作为某村主任，只是以村 委会干部身份参加了涉案工程动迁工作调度会，只是在《宅基地使用及分户认定单》等材料的“村委会意见”一栏签名并加盖村委会公章，而没有以拆迁组 的名义履行职责，也从未在拆迁组领取工资；且关于肇某是否为拆迁组成员的现有证据之间相互矛盾，难以对其拆迁工作组成员身份进行认定。故对抗诉机关和支持抗诉机关的意见不予支持。

2.关于上级检察机关支持抗诉机关提出对肇某、金某的行为一并认定为贪污罪的意见。经查，起诉书指控肇某利用其协助政府拆迁的职权，为其本人购买的4户户口出具证明并上报，套取拆迁补偿款共计102万余元的行为构成贪污罪，肇某还明知王某等7户不符合拆迁条件，仍徇私舞弊违规签字确认，使王某等7户获得拆迁款共计144万余元的行为另构成滥用职权罪；指控金某构成滥用职权罪。抗诉机关针对原判未认定肇某构成滥用职权罪提出抗诉，沈阳市人民检察院虽支持抗诉，但认为对肇某、金某全案行为均应以贪污罪定罪处罚，即支持抗诉意见不仅与抗诉意见不同，还改变了起诉书指控的罪名，且对抗诉机关未抗诉的同案被告人金某提出适用重罪定罪处罚的意见。首先，我国实行两审终审制度，上一级检察院在抗诉期满后改变下级检察院原起诉罪名提出支持抗诉意见，如果二审法院予以采纳，则意味着被告人对改变的罪名仅获得一次辩护机会，相当于变相剥夺其上诉权。其次，我国刑事诉讼制度规定的一审案件抗诉启动权在同级检察院，上一级检察院在抗诉期间内认为下级检察院应当抗诉，可以指令下级检察院提出抗诉，而不能直接代替下级检察院提出抗诉。在抗诉期限内，上一级检察院可以通过支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院提出的抗诉进行监督、指导，但抗诉期满，抗诉机关仅针对部分被告人的判决提出抗诉，上一级检察院提出将其他被告人的判决也列为抗诉范畴，不符合《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》的相关规定。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 （以下简称《刑事诉讼法司法解释》）的相关规定，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。本案中抗诉机关仅对肇某的判决提出抗诉，未对同案被告人金某的判决提出抗诉 ，二审法院不得加重金某的刑罚。

3.关于肇某在王某等7户拆迁补偿过程中实施的行为、金某涉案行为是否构成贪污罪。法院审理认为，作为贪污罪结果的非法占有公共财物，可以是特定身份人员独自占有，也可以是与他人共同占有，还可能是由他人占有，但“他人占有”应以特定身份人员具有非法占有之目的为前提并依其意愿转移、处置财物归属他人的情形，才能视为贪污罪的非法占有。结合本案所涉事实，客观上，全部拆迁款确由所涉村民占有，现有证据不能证实肇某、金某与村民就拆迁补偿的分配进行了犯意联络，也不能证实肇某与金某为此进行了犯意联络，亦不能证实存在肇某、金某自愿将个人占有部分处置给村民的情形，故因二被告人不具有非法占有公共财物之故意，对其相关行为不能认定为贪污犯罪。

《中华人民共和国刑法》

第397条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第383条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

来源：人民法院案例库