1.主播通过互联网平台实时在线色情直播应认定为“表演”。

淫秽表演中的“表演”，应为人的行为、动作的外在即时展示。随着互联网的快速发展，新兴的互联网直播已经取代了传统的舞台表演形式，线上直播表演已成主流。本案中，色情主播利用线上直播平台，穿着暴露、言语挑逗，暴露性器官等，在直播时进行自慰或性行为表演，同时向不特定多数会员收取非法利益，其行为应认定为淫秽表演。此外，观看淫秽表演的受众在本案中，也从传统舞台观众席转移至手机屏幕前。“舞台”之上的表演以音视频方式，通过互联网平台媒介，实时传播至各受众同步观看，此种一“屏”之隔的状况，不影响对淫秽表演的认定。

2.组织淫秽表演的犯罪主体应向互联网平台创设、软件开发、技术支持以及主播招募、管理等方向延伸。

组织淫秽表演的“组织”，应指行为人策划、指挥、招募、强迫、引诱、安排进行淫秽表演，也包括提供场地、提供资金等行为，其目的在于进行淫秽色情表演。但现阶段，传统刑事犯罪已向互联网领域延伸，出现了有别于一般“线下”场地组织淫秽表演的不典型互联网犯罪行为。

本案中，“**公司”的实际控制人陈某负责直播平台技术开发、软件维护等，经与董某江等人合谋，创设多款聊天直播软件供组织淫秽表演使用，借此参与色情直播的获利分成。公司技术人员唐某提供具体技术支持，进而非法获利。陈某、唐某的行为是对组织淫秽表演“舞台”的创立、策划，以提供技术支持；董某江、戴某连、李某等人投资陈某创设的多款聊天直播软件，组织客服管理团队、招募色情主播，亦参与色情直播的获利分成；客服管理团队成员胡某航、郭峰、何某、朱某钱、刘某、张某等人在董某江、戴某连、李某指使下，在直播平台内为色情主播直播、在线观众观看提供管理、服务职能。上述对直播平台的投资创设和技术开发、维护，对色情主播的招募和管理，对直播具体内容的运行管理人员，具备对组织淫秽表演行为的策划、指挥和安排等特征，均应认定为组织淫秽表演罪的犯罪主体。在共同犯罪中，起组织、领导作用的，应认定为主犯；具体技术人员以及客服管理团队人员，因在整体犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯。

2018年8月，被告人陈某组建重庆**高科技有限公司（以下简称“**公司”），且陈某为公司实际控制人，公司陆续招录被告人唐某等技术人员开发直播平台业务。2020年10月，被告人董某江、戴某连、李某与陈某合谋经营色情直播平台，约定由“**公司”负责技术开发及后期维护、升级，董某江、戴某连、李某负责直播平台的运营和管理并同时约定获利按直播平台占股比例分成。后陈某为董某江等人陆续开发用于直播的“恰*”“花*”“**我”三款软件，董某江、戴某连、李某陆续组建“恰*”“花*”“**我”直播平台运营团队。上述直播平台以大量女主播进行色情表演等方式进行直播，平台以主播直播、用户观看、刷礼物赚取相应费用的提成款为获利来源，上述四被告人因此获得巨额利润。

2020年10月至2021年10月，被告人张某、胡某航、朱某钱、刘某、郭某、何某等人担任“恰*”“花*”“**我”直播平台客服经理、团队组长或客服、巡查员，负责维持平台日常运转，解决用户、主播、会员的相关问题以及负责主播后台出金提现等工作，明知平台有主播进行淫秽表演，仍以选择性封号等方式变相放任主播的淫秽表演行为，并因此获利。此外，被告人唐某作为“**公司”员工，在明知直播平台用于用户色情直播、色情表演，仍提供软件开发、运营维护等工作，也因此获利。

吉林省四平市铁西区人民法院于2022年9月30日作出（2022）吉0302刑初5X号刑事判决：以被告人陈某、董某江、戴某连、李某等人犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年四个月至四年二个月不等刑期，并处罚金；以被告人胡某航、郭某、朱某钱、张某、刘某、何某、唐某等人犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月至一年不等刑期，并处罚金；同时对各被告人的违法所得以及用违法所得购买的房产、车辆依法予以追缴，上缴国库；对公安机关查封、扣押、冻结的财物，依法予以处理。

宣判后，被告人陈某等人不服，提起上诉。吉林省四平市中级人民法院于2022年12月14日作出（2022）吉03刑终14X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：我国刑法将行为人以策划、招募、强迫、引诱、提供场地、提供资金等为手段，以组织表演者进行裸体表演、利用性器官进行诲淫性表演、在半裸体或者变相裸体表演时通过语言或动作描绘不雅性行为的，认定为组织淫秽表演罪。被告人陈某、董某江、戴某连、李某等人共同搭建“恰*”“花*”“**我”等色情直播平台，招募运营人员和主播，组织淫秽表演，情节严重，均已构成组织淫秽表演罪。被告人朱某钱、胡某航、张某、郭某、刘某、何某、唐某明知陈某等人搭建平台用于淫秽直播，仍提供运营、客服及技术服务，其行为均已构成组织淫秽表演罪。在共同犯罪中，陈某、董某江、戴某连、李某系主犯，朱某钱、胡某航、郭某、刘某、张某、何某、唐某系从犯。

《中华人民共和国刑法》

第365条组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。


（来源：人民法院案例库）